衆所周知,判例法不是中國(guó)的法律淵源,中國(guó)是成文(wén)法或可(kě)說成是制定法的法律淵源形式,但在當今中國(guó),判例案件相對于其他(tā)類似案件,在法院審理(lǐ)時,具有一定的“說服力”。判例法雖不能(néng)對法院審理(lǐ)相同或類似案件具有法律約束力,但會造成一定影響,給法官以一定的借鑒。
北京清華附中坍塌事故、江西豐城電(diàn)廠倒坍事故和上海“11·15”特大火災事故這3起案例頗具代表性,時間相隔較遠(yuǎn),傷亡最重,前者是事故等級中的重大事故,後兩者為(wèi)特别重大事故。國(guó)家最高領導人都作(zuò)出了重要批示。這些案件的共同特點是:群死群傷,社會影響惡劣。這是國(guó)家法律所不允許的。
本文(wén)将通過對上述國(guó)内頗有代表性的判例案的詳細分(fēn)析,闡明監理(lǐ)人員在工作(zuò)中如何防範法律風險,以期盡可(kě)能(néng)地避免或免除自身在事件中應承擔的法律責任。
1、判例案分(fēn)析
對于案例内容,本文(wén)不作(zuò)詳細介紹,隻摘取其中涉及監理(lǐ)方面的重要内容,以及對監理(lǐ)人員的判決結果、依據等。各案例詳細内容,請讀者自行查閱相關文(wén)件。
1.1北京清華附中坍塌事故案
法院以重大責任事故罪分(fēn)别判處:總監理(lǐ)工程師有期徒刑5年;項目執行總監(總監代表)有期徒刑4年6個月;土建兼安(ān)全監理(lǐ)工程師有期徒刑4年;土建監理(lǐ)工程師有期徒刑3年,緩刑3年。
1.1.1事故責任分(fēn)析
(1)對人的管理(lǐ)不到位。總監自身長(cháng)期不在崗履職,對總包單位項目經理(lǐ)長(cháng)期不在崗履職,未進行監理(lǐ),未下達監理(lǐ)指令要求其整改。
(2)現場實際施工情況與已經審批通過的施工方案内容不一緻,對于存在的問題,監理(lǐ)人員未進行有效監理(lǐ)。方案中要求馬凳鋼筋為(wèi)Φ32,間距1m,現場實際施工為(wèi)Φ25、Φ28鋼筋,間距2m左右,這是導緻本次事故的重要因素之一。另一重要因素為(wèi):鋼筋吊裝(zhuāng)放置點集中堆放,超重壓塌。
1.1.2判處依據之一
《建設工程安(ān)全生産管理(lǐ)條例》第14條規定,工程監理(lǐ)單位應當審查施工組織設計中的安(ān)全技(jì )術措施或者專項施工方案是否符合工程建設強制性标準。工程監理(lǐ)單位在實施
監理(lǐ)過程中,發現存在安(ān)全事故隐患的,應當要求施工單位整改;情況嚴重的,應當要求施工單位暫時停止施工,并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的,工程監理(lǐ)單位應當及時向有關主管部門報告。工程監理(lǐ)單位和監理(lǐ)工程師應當按照法律、法規和工程建設強制性标準實施監理(lǐ),并對建設工程安(ān)全生産承擔監理(lǐ)責任。
1.2江西豐城電(diàn)廠倒坍事故案
經國(guó)務(wù)院調查組調查認定後,總監、兩位副總監被檢察機關批準逮捕。判決結果暫時未出。
1.2.1事故責任分(fēn)析
(1)對人的管理(lǐ)不到位;監理(lǐ)人員缺乏相應監理(lǐ)知識與業務(wù)水平;公司對監理(lǐ)人員培訓不到位;人員配備未滿足合同要求。
(2)監理(lǐ)對施工方案的審核不嚴格,未發現方案中對混凝土達不到拆模強度而強制拆模的處理(lǐ)措施。
(3)監理(lǐ)人員對拆模未進行旁站,發現施工單位私自拆模,未進行制止。拆模旁站中,拆模試塊檢測強度是否達标是重點控制項目,本工程隻有1MPa,未達到6MPa以上的拆模要求。
(4)監理(lǐ)人員對建設單位制定出的“大幹100
天”,強制壓縮合理(lǐ)工期102天,無奈地“無異議”,還得為(wèi)其“搖旗呐喊”。
1.2.2判處依據之一
截至本文(wén)完稿之日,本案雖未判決,但判處依據仍離不開《建設工程安(ān)全生産管理(lǐ)條例》第14條。
1.3上海“11·15”特大火災事故案
法院以重大責任事故罪分(fēn)别判處:總監理(lǐ)工程師有期徒刑5年,安(ān)全監理(lǐ)工程師有期徒刑2年。
1.3.1事故責任分(fēn)析
監理(lǐ)人員工作(zuò)失職。電(diàn)焊工違規作(zuò)業,監理(lǐ)應至少檢查一下其是否持有特種作(zuò)業證。事實上,此電(diàn)焊工為(wèi)無證作(zuò)業。
1.3.2判處依據之一
《中華人民(mín)共和國(guó)建築法》第32條規定,建築工程監理(lǐ)應當依照法律、行政法規及有關的技(jì )術标準、設計文(wén)件和建築工程承包合同,對承包單位在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用(yòng)等方面,代表建設單位實施監督。
1.4小(xiǎo)結
(1)上述3個案例相當具有代表性:其一,基礎正在施工的在建新(xīn)開項目,涉及鋼筋工程部分(fēn);其二,主體(tǐ)在建項目,涉及混凝土工程;其三,裝(zhuāng)修改造項目,涉及特種作(zuò)業、電(diàn)焊防護等。
(2)真正引入“安(ān)全監理(lǐ)”,使監理(lǐ)承擔建設工程安(ān)全生産監理(lǐ)責任的,就是《建設工程安(ān)全生産管理(lǐ)條例》這一法規。
(3)監理(lǐ)人員的工作(zuò)重點:日常勤于“緊盯、複核、反饋”,注重書面文(wén)件的審核、收集和整理(lǐ)。監理(lǐ)工作(zuò)重中之重是審核和複查:一是注重書面文(wén)件的審批和收集;二是将審批通過後的書面文(wén)件内容進行實施、檢查和複核。
(4)從厘清的思路及條款上看,監理(lǐ)人員本該很(hěn)容易防範與杜絕相關安(ān)全事故隐患,但在這些項目管理(lǐ)團隊中,有些人總是抱以僥幸心理(lǐ)。雖然總監肩負的責任最重,但從判例看,哪怕是監理(lǐ)員,隻要在你身上有責任,就會被處罰。隻要認真工作(zuò),确保本職工作(zuò)到位,風險就能(néng)降低。
(5)監理(lǐ)實施任何一項工作(zuò)都要有理(lǐ)有據,尤其在監管他(tā)人上必須找準依據,發出的監理(lǐ)指令才不至于被接受單位笑話。監理(lǐ)依據的邏輯關系,從其效力由高到低依次排列如下:合同(現場所有涉及本項目的合同文(wén)件,包括總分(fēn)包合同、監理(lǐ)合同等)—投标文(wén)件及其附件—承包商申報的施工組織設計、各專項施工方案—國(guó)家現行法律法規、規範标準。
2、監理(lǐ)工作(zuò)風險認識與防範重點
上述判例分(fēn)析表明,隻有詳細地對現場施工監理(lǐ)工作(zuò)進行風險識别,識别出風險點,才能(néng)有效做好防控工作(zuò)。監理(lǐ)風險識别涉及人、錢、總監和政策法規這4個因素,而它們之間是相輔相成的,既相互獨立又有關聯。
2.1人的因素
人在監理(lǐ)工作(zuò)風險中起着決定性的作(zuò)用(yòng)。監理(lǐ)的主要工作(zuò)取決于人的知識、業務(wù)水平,以及從業經曆所累積的經驗。監理(lǐ)工作(zuò)基本上沒有其他(tā)輔助硬件要求,一間辦公室、一張辦公桌和一台電(diàn)腦即可(kě)。然而,在現實工作(zuò)中,這個行業除了總監的門檻要求高點,其他(tā)職員,特别是監理(lǐ)員,隻要不傻不楞,就可(kě)以加入這個行業。例如:退了休的木(mù)工、瓦工、鋼筋工等,若在監理(lǐ)公司内有熟人介紹,便可(kě)進入該公司,做監理(lǐ)員;做了幾天房地産銷售員,賣不出去房子的,也混進了監理(lǐ)公司,做了監理(lǐ)員;更可(kě)怕的是,不是建築行業專業的人員,僅憑考試取得的注冊監理(lǐ)工程師證書,也做起了監理(lǐ),并且被委派為(wèi)現場總監。筆(bǐ)者認為(wèi),作(zuò)為(wèi)監理(lǐ)人員,特别是總監,若不是這
個專業畢業的,不在建築行業摸爬滾打多(duō)年,不經曆施工
一線(xiàn)工作(zuò),是很(hěn)難規避現場施工監理(lǐ)風險的。從現場施工測量放線(xiàn)到施工技(jì )術指導,再從作(zuò)業分(fēn)配、技(jì )術交底到方案編制、班組協調等,所有流程和程序都親身做一遍,在監理(lǐ)工程施工時才能(néng)發現問題,才能(néng)知道錯誤之所在。此外,人的惰性也會增加監理(lǐ)工作(zuò)風險。作(zuò)為(wèi)監理(lǐ)員,即便水平再高、能(néng)力再強,不去做、不去實施,也無法确保項目的安(ān)全。
2.2錢的因素
錢會影響人的去留,對監理(lǐ)工作(zuò)風險的影響主要體(tǐ)現在公司層面,涵蓋個人薪金和監理(lǐ)合同中的監理(lǐ)費用(yòng)等。
目前,監理(lǐ)人員薪資普遍不高,責權利不相匹配。從判刑看,總監約20萬元/年;專監約10萬元/年;監理(lǐ)員約5萬元/年,還有的監理(lǐ)員隻有約3000元/月。按這樣的薪資标準,無法吸引本科(kē)生和研究生從事監理(lǐ)工作(zuò),特别是一線(xiàn)現場監理(lǐ)工作(zuò)。因此,當前從事監理(lǐ)工作(zuò)的人員的學(xué)曆大多(duō)是大專、中專,網絡教育本科(kē)、大專等。薪資決定學(xué)曆層次,進而影響項目監理(lǐ)質(zhì)量。
監理(lǐ)費用(yòng)決定了公司向項目監理(lǐ)部派遣人員的數量和配備人員的層次。針對一些規模不大的工程項目,有些建設單位就會與監理(lǐ)單位協商,要求後者隻負責給項目資料蓋章以應付政府的要求而不必派人去現場工作(zuò),支付的監理(lǐ)費用(yòng)相當低廉,監理(lǐ)服務(wù)質(zhì)量當然就大打折扣了。
監理(lǐ)企業的收入和利潤決定了其對員工的培訓層次與頻率,最終決定了監理(lǐ)人員的業務(wù)水平。
2.3總監的因素
總監是項目的靈魂,對項目的成敗至關重要。總監的業務(wù)水平、協調能(néng)力、職業素養和自我保護及防範意識與工程項目的管理(lǐ)緊密相關。
當前,總監的業務(wù)水平良莠不齊,挂靠現象嚴重。尤其是一些比較隐蔽的挂靠,人證合一,社保統一,但就是總監不在現場上班,而是由總監代表或是執行總監在現場代為(wèi)負責,這種現象隐患相當大。北京清華附中坍塌事故案例中,總監是公司副總,基本不到現場,終釀成大禍。近期,國(guó)家住建部與人社部聯合,開展全國(guó)注冊執業人“挂證”大檢查,項目的質(zhì)量和安(ān)全隐患應當會減少很(hěn)多(duō)。
目前,全國(guó)注冊監理(lǐ)工程師不足20萬,而全國(guó)大大小(xiǎo)小(xiǎo)項目多(duō)如牛毛,注冊監理(lǐ)人才緊缺已是不争的事實。由此也派生出另一種挂靠現象,就是總監在現場上班,但其名下項目衆多(duō),雖說規定最多(duō)隻允許3個,但還是有人會違規。殊不知人的精(jīng)力是有限的,如此多(duō)的項目需要監理(lǐ),總有一天要出問題的。
2.4政策法規的因素
最近幾年,我國(guó)建築行業發生了重大變革,政策密集出台。例如:建築五方責任主體(tǐ)追究制,建設單位質(zhì)量安(ān)全負首責,各類企業資質(zhì)取消,強化個人執業,建築師負責制,提倡工程保險,工程擔保、保函,建築法修改,等等。變革必定帶來風險。
全過程工程咨詢将真正被推入市場,回歸其技(jì )術咨詢服務(wù)的本質(zhì)。然而,現階段的監理(lǐ)依然是法律要求下的強制監理(lǐ)。筆(bǐ)者認為(wèi),國(guó)家若要改革監理(lǐ),将其真正推向市場,唯有弱化企業資質(zhì),強化個人執業。換句話說,建設單位若要不承擔工程法律風險,将部分(fēn)風險轉嫁,則必須要聘請專業技(jì )術人員為(wèi)其服務(wù),而監理(lǐ)執業人員正好能(néng)夠滿足這個要求。
工程保險制實行在即。保險公司在工程發生風險後,必須要聘請專業技(jì )術人員進行評估;在工程建設期間,為(wèi)防止、減少風險的發生,同樣也要聘請專業技(jì )術人員為(wèi)其服務(wù)。
對于監理(lǐ)行業來說,變革是好事,也會伴随一些迷茫。處在變革時期的監理(lǐ)人員,不僅要具有過硬的業務(wù)水平,而且還要會變通,學(xué)會适應,走一步看三步,吃透政策法規内容。這樣才能(néng)化險為(wèi)夷、化危為(wèi)安(ān)。
3、監理(lǐ)人員該如何做
根據判例,我們找到了監理(lǐ)工作(zuò)控制風險的關鍵點:人員、審批、複核、指令、數據。
監理(lǐ)工作(zuò)始終遵循PDCA(P—計劃、D—執行、C—檢查、A—處理(lǐ))動态控制原理(lǐ),不斷形成一個又一個閉環,并逐步上升提高。
根據判例,我們找到了監理(lǐ)工作(zuò)控制風險的關鍵點:人員、審批、複核、指令、數據。監理(lǐ)工作(zuò)始終遵循PDCA(P—計劃、D—執行、C—檢查、A—處理(lǐ))動态控制原理(lǐ),不斷形成一個又一個閉環,并逐步上升提高。
監理(lǐ)在工作(zuò)過程中應當建立工作(zuò)内容詳細清單,并以書面形式固定,這樣才能(néng)确保工作(zuò)無漏項。清單式工作(zuò)是一個很(hěn)好的工作(zuò)方法。現在,政府部門都按權力清單和責任清單辦事,思路清晰,有條不紊;目錄清單詳細可(kě)閱,文(wén)件、資料、台賬清晰可(kě)查。
監理(lǐ)工作(zuò)的管理(lǐ)過程是:施工承包單位向監理(lǐ)單位提出報審,監理(lǐ)人員依據合同、法律法規、規範标準對其進行審核、審查,通過後由施工承包單位現場實施。在此期間,監理(lǐ)人員進行現場實測實量檢查并進行比對,若發現錯誤,應及時向施工承包單位提出要求進行整改。若施工承包單位不進行整改或不聽從監理(lǐ)指令,監理(lǐ)人員可(kě)以依據合同作(zuò)出相關處理(lǐ)決定,或向建設單位彙報協商,逐級向上級行業主管部門反映。審核—跟蹤—再審核—處理(lǐ)—彙
報,這既是一個流程,又是一個循環往複的過程。監理(lǐ)人員按照這個工作(zuò)方法将本職工作(zuò)做到位、做細緻,即使出現了事故,也有據可(kě)依、有口能(néng)辯。
在“三控兩管一協調一履責”的監理(lǐ)工作(zuò)中,協調是關鍵。雖然監理(lǐ)在工程項目中處于弱勢——費用(yòng)低、人員少,但責任重大,任務(wù)艱巨,并承擔着高風險。因此,監
理(lǐ)在協調工作(zuò)中要學(xué)會借力打力,包括依據法律法規,借助建設單位和上級主管部門的力量,對施工單位的違法違 規作(zuò)業提出強烈的整改指令。建設單位是監理(lǐ)的後盾,倘 若建設單位不支持監理(lǐ)工作(zuò),監理(lǐ)則寸步難行。好在國(guó)家 也意識到這點,出台了相關政策,明确了建設單位對工程 質(zhì)量和安(ān)全承擔首要責任。此外,監理(lǐ)還可(kě)以向上級主管 部門彙報,指正相關單位的違法違規行為(wèi)。
4、結語
變革帶來機遇,但機遇始終與風險并存。風險無處不在,時刻以判例案警示自己:高标準,嚴要求。
監理(lǐ)不應小(xiǎo)看日常平凡的監理(lǐ)工作(zuò),其日積月累,既可(kě)過濾風險,又能(néng)積累風險。