從監理(lǐ)服務(wù)對象看監理(lǐ)的義務(wù)、權利與責任

作(zuò)為(wèi)現在的監理(lǐ)人面臨的最大困惑，不是對工作(zuò)的艱難困苦的适應能(néng)力所準備的是否充足，也不是對各學(xué)科(kē)知識新(xīn)舊更替過快所造成不便的無奈，更不是是否有能(néng)力給出滿足建設方（監理(lǐ)服務(wù)合同委托方，以下簡稱“委托方”）對項目控制所采取的一切方法和措施；而是對在監理(lǐ)服務(wù)過程中，随時可(kě)能(néng)出現的施工安(ān)全、質(zhì)量以及任何一個問題或事故出現後被追責的恐懼。而這些恐懼總是來源于監理(lǐ)服務(wù)合同中通過明示、暗示或慣例加之于監理(lǐ)人肩上的義務(wù)、權利和責任。

1.合同中監理(lǐ)人的義務(wù)、權利與責任在現實中的差異

現在通行采用(yòng)的監理(lǐ)服務(wù)合同一般是由住房和城鄉建設部與國(guó)家工商行政管理(lǐ)總局聯合制定的《建設工程監理(lǐ)合同（示範文(wén)本）》（GF-2012-0202）（以下簡稱《監理(lǐ)合同》），該示範文(wén)本應該是參考了菲迪克《客戶/咨詢工程師（單位）服務(wù)協議範本》（白皮書）所編制的。且不說這兩份内容大緻相似、條款含義無法比拟的合同示範文(wén)本，是分(fēn)别适應中國(guó)特色社會主義市場經濟和自由市場經濟體(tǐ)制的産物(wù)。僅就《監理(lǐ)合同》來說，其中涉及監理(lǐ)人的義務(wù)、權利和責任與現實中監理(lǐ)人實際所具備的條件和需要履行的内容來說，也是相差甚遠(yuǎn)。

1.1監理(lǐ)人義務(wù)上的差異性

在《監理(lǐ)合同》通用(yòng)條款的監理(lǐ)人義務(wù)中，受監理(lǐ)服務(wù)範圍和工作(zuò)内容的影響，一些明确而定量的義務(wù)執行起來比較容易，按照服務(wù)内容清單制定計劃并逐一落實即可(kě)。目前各監理(lǐ)企業的流程中已經将一些定量的工作(zuò)内容進行文(wén)本格式化（企業内部示範化），有的監理(lǐ)部隻需将企業的示範文(wén)本進行改換名稱和填寫個性化的内容，并依據施工進度的開展、不斷的加以完善即可(kě)，監理(lǐ)過程也變得越來越流程化。

遇到一些模糊的義務(wù)，比如一個合同中的監理(lǐ)人義務(wù)：“監理(lǐ)人在旅行本合同期間，應認真、勤奮地工作(zuò)，為(wèi)委托人提供與其水平相适應的咨詢意見，公正維護各方面的合法權益。”這與菲迪克白皮書中的：“咨詢工程師（單位）在依據本協議規定履行其義務(wù)中，應運用(yòng)合理(lǐ)的技(jì )能(néng)，謹慎和勤奮地工作(zuò)。”有相似之處。但這僅僅是相似，菲迪克條款中指稱的工程師的道德(dé)和行為(wèi)規範一直受到行業協會的保護與監督，那是西方社會通過幾個世紀的傳承和已經實行了一百多(duō)年的行業協會制度有關。在《監理(lǐ)合同》中出現類似模糊的條款，監理(lǐ)人如何去界定認真和勤奮的工作(zuò)程度？又如何區(qū)分(fēn)“與其水平相适應的咨詢意見？”更别說監理(lǐ)人拿(ná)着委托人的服務(wù)費，卻能(néng)夠“公正維護各方面的合法權益。”監理(lǐ)人不是工程糾紛的仲裁人，在面對非委托方的利益受損之時，原則上不為(wèi)委托人作(zuò)假證明就已經算在堅守自己的職業倫理(lǐ)了，否則輕則受到委托人的責難，重則可(kě)能(néng)被取消委托服務(wù)合同。

上述隻是選取合同文(wén)本中的一個簡單條款說明合同義務(wù)與現實中的監理(lǐ)義務(wù)存在的差别。在監理(lǐ)實踐過程中，遇到更多(duō)的是合同中暗含的、或者合同中根本就沒有的義務(wù)，或者隻是委托人依據自己的一知半解去歧義合同内容而強加給監理(lǐ)人的義務(wù)，這些合同中沒有載明的義務(wù)可(kě)以稱之為(wèi)合同外義務(wù)。監理(lǐ)人為(wèi)了自身履行合同條款存在的缺陷（現實中監理(lǐ)人無法履行委托合同中的所有内容所存在的缺陷），也不得不委屈的認可(kě)這些合同外義務(wù)。每個監理(lǐ)服務(wù)合同在執行過程中都有或多(duō)或少的這種義務(wù)。當然，監理(lǐ)人也“貪污了”或多(duō)或少的應盡的義務(wù)。盡管如此，監理(lǐ)人對自己未履行的義務(wù)和已經的履行的合同外義務(wù)，并不能(néng)免除其所承擔的法律責任所帶來的風險。

1.2監理(lǐ)人權利上的差異性

在委托方對監理(lǐ)人的權利委托事宜上，非特殊的、或地方（國(guó)家）重點項目的委托人、對監理(lǐ)人的權利并非嚴格執行合同文(wén)本的約束，而是采用(yòng)是否有利于委托人的利益，或者說是否有利于委托人的現場代表的利益而進行取舍（有時可(kě)能(néng)是随意取舍）。

一般來說，涉及委托人經濟利益時，委托人在合同約束中總是加上一條附加定語：“未經委托人同意，監理(lǐ)人不得要求實施”等。一旦某項任務(wù)在實施過程中、監理(lǐ)為(wèi)了規避因委托方事後的責難而将問題提交給委托方，也往往受到委托方的批評。其原因一般是委托方對該問題難以作(zuò)出準确的答(dá)複，或者委托人現場代表不願意承擔作(zuò)出明确答(dá)複可(kě)能(néng)産生的責任。這方面的事例很(hěn)多(duō)，比如：因變更事件可(kě)能(néng)處于關鍵線(xiàn)路上的工期索賠簽證；變更所産生的費用(yòng)因委托人現場代表無法明确，而又急迫施工；等等。

委托人在對監理(lǐ)人權利的委托上，往往将超越委托人的權利也委托給監理(lǐ)人。尤其是法律法規對監理(lǐ)人工作(zuò)中涉及的安(ān)全管理(lǐ)問題。在委托人看來，合同授予監理(lǐ)人代表委托人去管理(lǐ)施工過程，就應該代替委托人承擔施工過程中的一切應由委托人承當的風險，包括出現問題或事故時政府行政部門的懲罰，卻有沒有授權監理(lǐ)人應有的基于處理(lǐ)問題的充要條件。

在合同法中，屬于建設主體(tǐ)的委托人的有些法定權利是無法通過合同進行轉移給監理(lǐ)人的，隻有法定範圍内的權利才能(néng)受讓和轉移。正是委托人不可(kě)轉移的權利風險在監理(lǐ)實踐中強加給監理(lǐ)人并讓監理(lǐ)人感到無奈和恐懼。

1.3監理(lǐ)人責任上的差異性

監理(lǐ)人的責任在形式上表現得與權利上的相一緻。委托人依據自身的利益，往往将有利于自身的責任自留，而将對委托人不利的責任全部或部分(fēn)轉移給監理(lǐ)人。

與合同文(wén)本内容不同的是，委托人時常擴大監理(lǐ)人在施工管理(lǐ)過程中的責任，包括委托方的責任和施工方的責任。最明顯的表現是工程質(zhì)量和安(ān)全生産方面：委托方總覺得施工方出現了質(zhì)量、安(ān)全問題和事故，其主要責任不在施工方的無視法律法規、管理(lǐ)水平低下、管理(lǐ)措施不到位等；也忽略了建設方自己選擇了低報價低資質(zhì)的施工企業或關系戶，忽略了對特殊施工措施費的投入等。由此造成因管理(lǐ)、材料和安(ān)全措施上的不足引發的問題和事故就盡量推給監理(lǐ)人：監理(lǐ)人沒有做好應有的監管工作(zuò)——沒有盡到監理(lǐ)人的“責任”！

不僅如此，在施工過程中出現安(ān)全問題或事故時，尤其是出現較大以上安(ān)全、質(zhì)量事故時，委托方總是采取種種借口和理(lǐ)由，并動用(yòng)一切可(kě)以利用(yòng)的“關系”，其目的就是減少對委托方的處罰。當委托方為(wèi)非私營企業時，這種現象就更加明顯，畢竟非私有部門或企業的追責是要讓受處罰者失去工作(zuò)或自由，也就使其失去了自以為(wèi)豪的體(tǐ)制内的優越感。

1.4其他(tā)方面的差異性

在施工過程的監理(lǐ)實踐中，來自于政府部門的要求（責任或義務(wù)），有很(hěn)多(duō)是臨時性或階段性的。如過去對工地民(mín)工計劃生育的管理(lǐ)；如今對現場揚塵治理(lǐ)，農民(mín)工工資發放的管理(lǐ)，現場是否可(kě)能(néng)出現施工企業對農名工工資兌付違約，以及是否有隐藏于農名工中的犯罪潛逃人員，工地員工食堂的飲食衛生管理(lǐ)等。這些來自于社會的責任本應有政府專門的行政執法部門進行管理(lǐ)，一旦因單一事件引發了社會問題，就會上升到啓動地方政府的聯合執法程序，由此也就将這些責任強制性的加到監理(lǐ)人的肩上。且不管監理(lǐ)人是否有能(néng)力和有權利去執行，但由此引起的義務(wù)和責任必須由監理(lǐ)人承擔，最直接的表現就是将此内容納入對監理(lǐ)人的信譽考核與績效評定之中。

這些也是監理(lǐ)人在履行合同過程中經常出現或普遍出現的問題。現階段不但難以取消，還可(kě)能(néng)在内容上和工作(zuò)細節上有加大、加重的趨勢，也是帶給監理(lǐ)人許多(duō)無奈而又不得不忍受的恐懼之一。

2.産生差異性的原因分(fēn)析

中國(guó)是一個有着兩千多(duō)年封建文(wén)化傳統的大陸國(guó)家，其直接接觸西方文(wén)明也僅僅過了不到兩個世紀。建立在東、西文(wén)明基礎之上的契約精(jīng)神，在中國(guó)傳統文(wén)明經過上世紀下半葉十年災難（文(wén)革）的踐踏之後，到今天越發顯得疲弱。

2.1文(wén)化觀念上的原因

中國(guó)有五千年文(wén)明史，其中從殷商開始的至少三千多(duō)年的文(wén)明是得到實物(wù)證實的。自古及今，中國(guó)以農耕文(wén)化為(wèi)主。傳統封建帝制自秦以來一直把土地視為(wèi)民(mín)衆的生存之本。從出土的秦簡、汗簡中就發現有最早的地契和奴隸買賣契約。這說明中國(guó)在早期的農耕文(wén)明中就已經有了民(mín)間契約精(jīng)神。至于傳統的天子授權制更是自有史料記載以來就開始了。

清朝後期西方文(wén)明（也稱為(wèi)列強文(wén)化）湧入中國(guó)，促使了封建帝國(guó)在中國(guó)大陸的消亡，同時也誕生了中國(guó)近現代文(wén)明的象征：民(mín)主與共和國(guó)家的憲法和法律體(tǐ)系，由此中國(guó)走入了憲政國(guó)家。

現在我們所采用(yòng)的合同和各類契約基本上來源于西方的實踐和發明。這種中國(guó)自古就有的契約精(jīng)神為(wèi)什麽到了今天反而變得有些虛弱無力？其中緣由不是本文(wén)讨論的範圍。但是，我們應該看到這種現象正在破壞整體(tǐ)的社會秩序、或者使得社會的信用(yòng)體(tǐ)系難以支撐基于西方文(wén)明主導下的平等的現代契約精(jīng)神。

不得不承認的是，沒有建立起一個良好的社會信用(yòng)體(tǐ)系，再好的合同文(wén)本和規定再詳細的授權與委托合同，都難以起到真正的約束作(zuò)用(yòng)。而監理(lǐ)人在合同履行過程中所受到的責難和恐懼也無法真正消失。

2.2法律是否能(néng)夠嚴肅性執行的原因

當一個工程在施工過程中出現了較大的質(zhì)量、安(ān)全事故之時，無論是偶發事件還是責任事故，如果在法律健全的社會體(tǐ)系中，一切都可(kě)以交給司法系統去處理(lǐ)。嚴肅的法律體(tǐ)系能(néng)夠很(hěn)好的保護各方的權益和利益。

在現有的社會體(tǐ)系之下，很(hěn)多(duō)法律問題都被“中國(guó)特色”所取代。在社會固定資産高速增長(cháng)的最近十多(duō)年中，監理(lǐ)人在施工過程中出現災難性事件時所受到的處罰，超越了一個以經驗和智慧作(zuò)為(wèi)管理(lǐ)工具的咨詢方無法承擔的境地。也使得這個行業如今變成一個食之無味棄之可(kě)惜的“雞肋”行業，而這個行業所應有的智慧和精(jīng)神卻是體(tǐ)現一個文(wén)明社會最好的表現形式之一。

缺少法律的嚴肅性，任何無法在當事人之間解決的争端都可(kě)能(néng)導緻沖突的發生或升級，也容易使得争端變成不良社會風氣的發酵池。監理(lǐ)人在面對不公或利益受損而得不到伸張或保護時，監理(lǐ)人隻能(néng)降低自己的風險和服務(wù)水平以規避和平衡自己的責任和維持财務(wù)上盡可(kě)能(néng)的平衡。

2.3其他(tā)方面的原因

除了文(wén)化傳承和法律嚴肅性方面的原因之外，對監理(lǐ)人義務(wù)、權利和責任在合同和現實間産生的差異性的原因還有很(hěn)多(duō)。如：委托人是政府（政府控制下的投資公司）、國(guó)企或以國(guó)有參股的法人，他(tā)們的管理(lǐ)職能(néng)和管理(lǐ)權限在施工過程中出現與目标要求不一緻、而又無法取得程序上的及時解決之時，委托方的現場代表隻能(néng)強行要求監理(lǐ)人或施工企業為(wèi)了目标而放棄規定的程序。如為(wèi)了“不可(kě)變更”的工期目标，強行進行違反程序的施工等。

這些問題在私有企業集團中，因管理(lǐ)層次的多(duō)級化導緻信息傳導的路線(xiàn)過長(cháng)而産生滞延現象、形成了管理(lǐ)體(tǐ)系的僵化和呆闆，緻使如上述國(guó)有資本情況下同樣問題的發生。這也是現行社會狀态下，發生災難性責任事故的主要誘因之一，同時帶給監理(lǐ)人内心無法消去的恐懼。

不堅守建築工程的施工程序，任意變更設計和随便縮短工期計劃，不按照科(kē)學(xué)規律進行科(kē)學(xué)活動，其結果隻能(néng)是被程序所制約、被科(kē)學(xué)所懲罰。監理(lǐ)人遇到不履行合同和程序而任意行事的委托方和被管理(lǐ)方，而且是強勢的委托方和對監理(lǐ)人不尊重的被管理(lǐ)方，都是監理(lǐ)人的災難。在這種情況下，監理(lǐ)人的恐懼也總是揮之不去。

3.規範監理(lǐ)人的行為(wèi)以減少差異性引起的責難

雖然上面僅僅簡單從文(wén)化、法律等來說明産生合同與實踐之間的差異性，更多(duō)或新(xīn)的原因在今後的監理(lǐ)實踐中還将出現。在社會系統性違規（不排除監理(lǐ)人自身的違規）前面，監理(lǐ)人對于災難的恐懼總是難以消除的。如果能(néng)做好事先有針對性的防範，或可(kě)減輕監理(lǐ)人的恐懼的程度和降低對恐懼的焦慮程度。

3.1明确監理(lǐ)服務(wù)對象，盡量滿足委托方需求

理(lǐ)論上說《監理(lǐ)合同》的委托方就是監理(lǐ)人的服務(wù)對象。受中國(guó)特色的影響，對政府主管部門的服務(wù)也是必須嚴格執行的；同時受委托方的要求，對施工過程中的生産者，監理(lǐ)人有時也要做好一定的服務(wù)，以幫助或指導施工方的生産和安(ān)全。

盡管現在的監理(lǐ)人在市場低迷的經濟形勢下，應付自身監理(lǐ)服務(wù)内容已經出現頭重腳輕、力不從心的現象，也不得不分(fēn)出一部分(fēn)精(jīng)力去盡量滿足委托方的需求。雖然這在一定程度上加大了監理(lǐ)人履行合同的困難，在實踐中，不得不針對一些可(kě)能(néng)對監理(lǐ)人信譽、經濟等産生重大影響的事務(wù)提到監理(lǐ)工作(zuò)的最高層。監理(lǐ)人無法做到嚴格履行全部合同内容，隻能(néng)選擇放棄或降低對監理(lǐ)人利益損害最小(xiǎo)的部分(fēn)服務(wù)内容。

滿足客戶的需求是服務(wù)的最高宗旨。

3.2熟知監理(lǐ)義務(wù)，主動承擔職責

監理(lǐ)人的義務(wù)在現有的經濟環境之中，不隻是體(tǐ)現在合同文(wén)本之中的義務(wù)，除了合同中明示與暗示的義務(wù)之外，還存在大量的來自社會上的“合法、合理(lǐ)”的義務(wù)，而這些來自社會上的義務(wù)，在履約時常常優先于合同條款。在政治高于經濟的社會現實中，這部分(fēn)義務(wù)和責任必須得到優先保證才能(néng)使監理(lǐ)人盡可(kě)能(néng)的避免或降低被處罰的災難和由此帶來的恐懼。

對于一些社會關注的熱點問題，在政治上可(kě)能(néng)引起較大反響的潛在問題，監理(lǐ)人必須主動承擔職責，并加倍努力做好服務(wù)，以杜絕該類事件的發生或降低事件的發生概率。

不能(néng)明晰監理(lǐ)實踐中的政治責任和普通的經濟責任，就很(hěn)難處理(lǐ)好施工過程中的政府、委托人和施工方之間的關系。

3.3牢記職業倫理(lǐ)，深悉行為(wèi)後果

監理(lǐ)的行業協會給監理(lǐ)人制定了行為(wèi)規範，但這些理(lǐ)論上的行為(wèi)規範在實踐中受社會文(wén)化的影響較大，從過去的監理(lǐ)實踐來看，隻要項目沒有出現問題和事故，很(hěn)少有違背職業倫理(lǐ)的監理(lǐ)人受到懲罰。行業協會更是隻關注政治事件并與政府保持高度統一，在行業操守自律方面隻能(néng)放任自流并與社會現實同步。

在社會經濟出現下滑、社會各方面矛盾開始更多(duō)的顯現、社會經濟利益博弈加強的今天及之後，如果監理(lǐ)人還隻是延續過去的“傳統”做法，在《監理(lǐ)合同》與現實履約方面存在如此巨大差異的情況下，各種義務(wù)、責任和權利所埋下的陷進到處都是條件下，任何一個問題處理(lǐ)不當都可(kě)能(néng)成為(wèi)監理(lǐ)當事人的墳墓。

在當前政治和經濟形勢下，監理(lǐ)人牢記自己的職業倫理(lǐ)，抵抗住一切合法利益之外的誘惑，至少在災難來臨時可(kě)以減輕自己的責任，也能(néng)消除由此帶來的恐懼情緒。

4.願景與希望

在當今的社會環境中，監理(lǐ)人真正想處理(lǐ)好項目實施過程中政府、委托人和項目其他(tā)參建方之間的關系是極為(wèi)困難的。各方責任主體(tǐ)和政府監管方的利益不同，而且有些差異性屬于零和關系，不可(kě)調和。正因為(wèi)如此，監理(lǐ)人的服務(wù)總是受到各方的責難，在施工過程中出現災難性事件時，監理(lǐ)人也總是難逃被嚴厲懲罰所帶來的災難，這也是引起監理(lǐ)人職業中最大的恐懼之源。

但願有一天，整個社會體(tǐ)系回歸理(lǐ)性、文(wén)明和有秩序狀态，社會關系變得簡單明晰，每個人都能(néng)發揮其自身的潛能(néng)，并能(néng)愉悅地享受工作(zuò)給他(tā)帶去的快樂。這樣不僅能(néng)消除一部分(fēn)人對職業潛在風險的恐懼，還能(néng)給社會帶來更高的社會效率和經濟效益。